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斐多刑辯 | 刑事視野下融資性貿易糾紛的解決路徑

發表時間:2020-04-14   閱讀次數:192   文字大小 〖 最大 中等 一般

         近年來,有關石化、鋼材等大宗商品融資貿易的糾紛大量爆發,而且通常是系列案件,具有爭議金額大、參與主體多、流程復雜、法律適用爭議大等特點。當事人甚至是一些專業律師,在面臨這類融資性貿易導致的案件時,往往不知道如何著手應對,民事訴訟面對的是嚴重資不抵債的爛攤子甚至是皮包貿易公司,刑事報案公安機關往往以民事糾紛而拒之門外,如何才能有效地維護自己的合法權益最大限度的挽回損失,我們從刑事的角度對融資性貿易抽絲剝繭。


吳亮律師,我會副會長單位江蘇斐多律師事務所執行副主任、刑事部主任。2004年通過司法考試,2006年畢業于山東大學法學院,全日制碩士研究生,刑法學。

在市公安機關法制部門、禁毒部門工作多年,曾獲全市法制民警標兵、個人三等功等榮譽。2017年專職從事律師工作,專業從事刑事法律工作,對公司犯罪、金融犯罪、涉稅犯罪等經濟犯罪有專門研究。現任江蘇省安徽商會兼職副秘書長,并擔任長江航運公安局南京分局、江蘇天工國際集團、江蘇五星控股集團等多家單位刑事法律專家顧問。     


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一、融資性貿易的性質

(一)融資性貿易產生的由來

長期以來,國家明文禁止企業以借貸為主營業務的行為;而在貿易過程中涉及到融資,有一些企業(主要是民營企業),向銀行融資比較困難,向民間融資利息較高;而另一些企業(通常為國企或上市公司),資金寬松或更容易從銀行獲得授信,為了賺取利益并形成靚麗的交易數據,從而更好的向市場融資,因此雙方一拍即合,產生了以融資并制造虛假交易數據為目的、貿易為手段的被異化的融資性貿易。本質來說,名為貿易,實為借貸。


(二)融資性貿易的形式和特點

目前社會上主流的融資性貿易形式主要有:托盤貿易、委托采購、循環貿易、質押監管、倉儲保管等多種形式。俗話說得好,民事律師看形式,刑事律師看實質,所以無論形式如何千變萬化,其實,手法和手段頗為相似。揭開融資性貿易的面紗,我們會發現如下幾個特點:一是雙方的交易不真實。實踐中,與資金提供方進行交易的兩個公司(買賣關系的上家和下家)之間的所有交易主體都是供貨方能夠完全有效控制的單位,以便于供貨方能夠在一定期限內順利使用該資金(現金或銀行承兌匯票),托盤方對個中細節往往知情。二是托盤方知情。貨物提供方、貨物購買方需要分別與托盤方簽訂合同,但在很多案件中,這兩份合同由供貨方的同一個工作人員分別代表供貨方、購貨方與托盤方簽訂并加蓋不同公司的印章,貿易合同完全是形式。三是不關心貨權、貨物轉移。因為合同約定的交易并不真實存在,合同雙方事實上并不查驗貨物,即使查驗也只是走個形式。四是資金成本高,收益固定。提供方通過虛假貿易獲取收益,但是收益往往并不很高而且是固定的,在一些為制造交易數據為主的案件中,數千萬的資金貿易往往在合同中只有數十萬的貿易收益,連資金成本都不夠,而大量的資金被層層貿易公司以手續費形式收取。

二、融資性貿易糾紛民事訴訟的解決路徑

在實踐中,融資貿易產生糾紛,當事雙方通常會選擇通過民事途徑予以解決,對這個問題,最高人民法院在2010年做出的“天恒公司與豫玉都公司、科弘公司等企業借貸糾紛案”判決中,最高法院認定(1)托盤融資名為買賣實為融資,屬于企業間借款行為。(2)托盤融資因違反國家強制性金融法規而無效。(3)合同無效后,實際資金使用方應負責返還本金,不足部分由托盤交易的其他參與方按過錯程度分擔損失。


但2015年9月1日之后,最高人民法院發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》,改變了這一認定,其認為在法人之間為生產經營需要而訂立的民間借貸合同有效;若是套取金融機構的資金又高利轉貸借款人,而借款人事先知道或應當知道的,則為無效。



三、融資性貿易中的民事欺詐與合同詐騙

雖然在民事上已有定論。但值得注意的是,融資性貿易案件爆發時受害企業卻往往選擇到公安機關報案,其原因不外乎叁點:一是相關企業資不抵債,民事判決基本沒有執行的可能;二是資金提供方牛氣沖天,大都是強勢的國有企業或上市公司;三是案件金額巨大,少則幾千萬多則數億元,國企領導無法承受追責。

進入刑事程序后,通常會以合同詐騙罪立案,此后進入公訴和審判環節,諸多案件都會被認定為犯罪。實踐中,出現頻率最高的定罪理由主要有以下情形:(1)賣方的貨物、提單、倉單或擔保物不存在,存在對托盤方的欺騙;(2)資金使用者明知自己資不抵債仍與他人簽訂托盤貿易協議,具有非法占有目的;(3)被害人一方存在巨大損失。但是,對融資托盤業務以合同詐騙罪定罪處罰是否妥當,這就需要我們正確區分民事欺詐和刑事詐騙這兩個法律概念。


(一)欺騙內容上,不存在利用合同標的進行欺騙的行為。

以融資并制造虛假交易數據為目的、貿易為手段的被異化的融資性貿易,很多時候可能會使雙方達成利益共贏,在這種當事雙方或多方事前對行為性質已有清晰認識,根本不存在欺騙內容。

實踐中成為問題的,基本都是當事雙方長期合作,多次實施托盤融資業務,最終無力還款的情形。對此,公訴機關大多以《刑法》第224條第三項規定的“沒有實際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同”作為被告人實施了欺騙行為的指控依據。對于這里的合同履行能力,還要進行具體分析。雖然在簽訂合同的時候,還不具備合同履行的條件,但行為人自認為經過努力可以創造條件履行合同,即使后來因為客觀原因未能履行合同的,不能因為行為人在簽訂合同的時候虛稱能夠履行合同而認定為合同詐騙,這是一種民事欺詐。


(二)欺騙程度上,被害人沒有產生錯誤認識而處分財產。

如果行為人采用的欺騙手段達到了使他人產生認識錯誤并處分財物的程度,則構成詐騙罪。在托盤融資業務中,當事雙方或三方基于各自的利益考慮從事融資活動,事前對融資的細節,包括巧立何種貿易名目、吸收哪些主體參與貿易“閉環”交易、如何走賬以及何時還款等都有周密謀議,被害人不可能陷入錯誤。在有的案件中,被告人能夠提供錄音、短信等證據,以證明國有企業與其采用虛假鋼材購銷合同的形式,行企業融資借款之實。這些情形的存在都說明,在托盤融資業務中認定被害人陷入錯誤,明顯與事實和證據相悖。


(三)欺騙結果上,不能認定非法占有目的。

無論是民事欺詐還是刑事詐騙,都會造成他人的財產損失,這是沒有疑問的,而只有詐騙罪才具有非法占有目的。合同詐騙罪的主體由于具備非法占有他人財物的目的,行為人一旦非法取得了他人財物的控制權,通常將其全部或大部分任意揮霍,或從事非法活動,償還他人債務,有的甚至攜款潛逃,根本不打算歸還。但是,在托盤融資業務中,涉案資金基本都能夠用于委托方的生產經營,并未被揮霍或非法占為己有,在真實的托盤融資業務中,被告人對該債務一直承認,并不逃避債務,并大多為履行債務做出積極行動,借款雙方會為此商討、制定債務展期、增加或重新設定擔保及其他還款計劃,被告人的非法占有目的很難確定。

最高人民法院再審的張文中詐騙案中也體現了這一裁判思路,“物美集團在獲得3190萬元國債技改貼息資金后,將該款用于償還公司其他貸款,但在財務賬目上一直將其列為應付人民政府款項,并未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞,且物美集團具有隨時歸還該筆資金的能力。因此,物美集團的行為雖然違反國債專項資金應專款專用的規定,屬于違規行為,但不應認定為非法占有貼息資金的詐騙行為”。



四、融資性貿易中的刑事法律問題

我國刑法第224條規定了五種合同詐騙的方法:(一)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(二)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;(三)沒有實際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;(四)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;(五)以其他方法騙取對方當事人財物的。

由于前幾年融資性貿易案件的高發,刑事程序處理導致了法律界和實務屆對公安機關插手經濟糾紛的爭議,面對各種非議,目前司法機關對于此類案件多以民事糾紛而不愿受理。然而,盡管一般的托盤融資業務并不成立詐騙犯罪,但卻不能否認合同主體多次實施正常的融資貿易業務時,由于資金惡化等因素逐漸產生了非法占有的故意,在其中的某些業務中利用融資性貿易進行合同詐騙罪的情形。

而真正的犯罪故意往往隱藏在融資貿易是民事糾紛的外衣之下,需要抽絲剝繭,解開面紗。作為刑事律師在幫助企業處理此類案件時進行,應抓住以下幾個方面,引導和配合司法機關從以下幾個方面進行查證:

    (一)被告人的資金流向

一是隱瞞將資金用于違法、犯罪用途或者通過托盤融資業務取得資金后攜款潛逃的,這是典型的詐騙行為。

二是資金是否被用于經營活動。如南京市雨花臺區法院(2015)雨刑二初字第113號潘正鴻合同詐騙案中:嫌疑人辯稱其與華能公司之間系正常的托盤貿易,無非法占有華能公司財產的故意。法院認為,被告人在簽訂合同后也無履行合同的實際行為,而是將取得的華能公司的貨款用于歸還其所欠的其他債務。足以證明被告人主觀上具有非法占有的故意。


(二)虛假證明材料、擔保等關鍵性證據

一是雙方在托盤融資貿易中約定必須提供擔保,且該擔保物是合同標的物之外的財物時,委托方提供虛假的或自己沒有所有權的財物作為擔保,進而騙取對方借款的,可以結合非法占有的故意,針對其提供虛假擔保騙取財物的行為定性合同詐騙罪。

二是提供虛假證明材料,足以使對方產生錯誤認識。如被告人彭某某在和環三公司長期進行托盤融資交易過程中,實施了偽造下游公司印章和法定代表人簽名,進而騙取托盤方資金的情形,構成合同詐騙罪。


(三)被告人的資金狀況,有無履行合同的實際能力

如孫清濤等人詐騙案中,被告人一筆業務可以獲得4000萬元左右的現金流,使用期限為6個月。等合同到期后,被告人再通過與國企繼續簽訂一筆新合同,來覆蓋之前應支付的本息,從而形成一根資金使用鏈條。關鍵的問題是,被告人拿到錢之后并沒有合適的投資點,無法獲得回報以彌補高額資金使用成本,公司根本沒有正常業務,被告人欠下大量外債,而是通過“拆東墻補西墻”的游戲不斷放大資金的窟窿,逐漸滑入詐騙的深淵。


(四)公司內的職務犯罪行為

1、非國家工作人員受賄罪

我國刑法關于非國家工作人員受賄罪的規定是在第一百六十三條第一款和第二款:“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。“公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,依照前款的規定處罰。”這個法律規定十分明確。

2、職務侵占罪

一是明知是虛假的貿易,利用職務便利,伙同他人騙取公司財物,外面的人構成詐騙,公司內的工作人員則可能構成職務侵占罪。

二是為獲取業績提成,制造虛假貿易,無論對方是否構成詐騙,公司的工作人員都可能構成職務侵占。滬徐檢金融訴【2019】1599號起訴書中認定:銷售經理王小祥利用公司給經銷商業務返點的交易規則,通過支付貨款但不實際走貨的形式制造虛假貨物交易訂單,騙取公司補貼款101萬余元以及王小祥的業績提成14萬余元。

3、挪用資金罪

利用職務上的便利,通過融資貿易將公司資金挪出,按照刑法規定,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過3個月未還的,或者雖未超過3個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為,構成挪用資金罪。




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